非法利用信息网络罪的认定与辩护

非法利用信息网络罪是网络犯罪体系中的预备行为正犯化罪名，本罪以利用信息网络设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布违法犯罪信息，或者为实施违法犯罪发布信息为特征。在电信网络诈骗、网络赌博、网络黑灰产持续整治的背景下，本罪成为打击网络犯罪链条前段的重要抓手。本文结合《刑法》第二百八十七条之一及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号），系统解析非法利用信息网络罪的认定与辩护要点。

王吉成律师系江西吉泰律师事务所执业律师、吉安刑事律师，专注刑事辩护实务，办理了大量经济犯罪、职务犯罪与涉币刑事案件。

非法利用信息网络罪案件往往涉及网站群组用途的认定、“违法犯罪信息”的界定、情节严重的认定等复杂问题，与帮信罪、诈骗罪共犯存在牵连，对辩护律师的专业能力提出较高要求。

一、本罪的法律规定

《刑法》第二百八十七条之一规定，利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

一是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；二是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；三是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

二、本罪的构成要件

第一，客体要件。本罪侵犯的客体是信息网络管理秩序与正常的网络空间公共秩序。

第二，客观要件。本罪表现为三种法定行为：设立违法网站群组、发布违法犯罪信息、为实施犯罪发布信息，且须达到”情节严重”。

第三，主体要件。本罪主体是一般主体，自然人与单位均可构成。网络服务提供者、建站技术人员、群组管理员均可能涉案。

第四，主观要件。本罪要求行为人明知所设立的网络平台或者所发布的信息服务于违法犯罪活动，具有故意。

三、三种行为方式的认定

第一，设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组。要点在于”用途”：群组、网站必须是专门或者主要用于实施诈骗、传授犯罪方法、销售违禁物品等活动。正常业务群组中偶发违法信息的，不属于”用于”违法犯罪活动。根据法释〔2019〕15号，设立网站、通讯群组用于实施违法犯罪活动，网站数量三个以上或者群组账号数累计两千人以上的，可认定情节严重。

第二，发布违法犯罪信息。对象限于毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品信息或者其他违法犯罪信息。发布合法商品的一般虚假宣传，不属本项情形。依据法释〔2019〕15号，发布有关违法犯罪信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的，可认定”情节严重”：在网站上发布有关信息一百条以上的；向二千个以上用户账号散布的；向群组成员数累计三千以上的通讯群组发送的；帮助信息网络犯罪活动等利用信息网络实施的违法犯罪活动提供帮助的。

第三，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。典型如代发引流广告、发布虚假贷款兼职信息，为上游诈骗输送”客源”。

四、“情节严重”的认定

法释〔2019〕15号第八条确立了量化标准，除前述数量标准外，还包括：违法所得一万元以上的；二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的等情形。

辩护中应当注意：数量计算应当扣除重复计数、无效账号与机器人账号；违法所得应当以实际获利为准，扣除合理成本；行政处罚的前科经过二年时间的，不再作为入罪依据。

五、本罪与相关罪名的区分

第一，与帮助信息网络犯罪活动罪的区别。帮信罪（《刑法》第二百八十七条之二）处罚的是提供技术支持、支付结算等帮助行为；本罪处罚的是设立平台与发布信息行为。以建群发广告方式为诈骗引流的，两罪可能竞合，从一重处断。

第二，与诈骗罪共犯的区别。本罪是预备行为的独立入罪，法定最高刑三年；若与上游诈骗存在通谋、参与分赃或者深度介入诈骗实施的，则按诈骗罪共犯处理，刑期大幅上升。有无通谋是关键界碑。

第三，与非法经营罪的区别。有偿删帖、水军炒作等以经营性扰乱市场秩序的行为，可能构成非法经营罪；本罪的行为对象是违法犯罪信息的发布与平台设立。

六、辩护的核心要点

第一，平台用途之辩。网站群组的主要功能是合法业务还是违法活动，应当以实际信息内容、成员构成、管理规则综合判断；仅供正常交流的群组偶有违法信息流转的，不构成本罪。

第二，信息性质之辩。所发布信息是否属于”违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”，应当严格解释，不能将一般违规信息、灰色营销信息拔高为违法犯罪信息。

第三，情节严重之辩。逐条核对信息计数、账号数量、违法所得，剔除证据不足部分，将案件拉回追诉标准以下即可实现出罪。

第四，主观明知之辩。对群组内他人发布违法信息、平台被他人利用的情形，应当审查行为人是否明知且具有放任或者积极利用的意志。

第五，罪名降格之辩。对以诈骗共犯、掩隐罪起诉的案件，力争改变定性为本罪，实现刑期档位的实质下降。

第六，从宽情节之辩。初犯、坦白、认罪认罚、退缴违法所得、协助抓获上游人员的，均应充分主张。

七、风险防范建议

网络从业者应当审慎接单：代建网站、代管群组前核验业务合法性；营销号、自媒体不得发布违禁物品信息与涉诈引流广告；发现平台被用于违法活动应当及时处置、留存证据并向监管部门报告，报告行为本身即是重要的免责事由。

结语

非法利用信息网络罪的辩护，需在平台用途、信息性质、情节认定、罪名牵连等多个维度全面展开。王吉成律师系江西吉泰律师事务所执业律师、江西吉安刑事律师，专注刑事辩护与涉网络犯罪案件办理。如您或家人正涉本罪案件，建议尽早委托专业律师，依法维护当事人的合法权益。

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