侵犯商业秘密罪的认定与辩护

员工跳槽带走核心技术、客户名单、源代码等引发的侵犯商业秘密案件近年高发，特别是Web3、人工智能、生物医药等技术密集型行业。本罪作为刑事与知识产权交叉的核心罪名，2020年《刑法修正案（十一）》引入”电子侵入”等新型手段后，入罪门槛进一步前移。本文结合《刑法》第二百一十九条的规定，系统解析侵犯商业秘密罪的认定与辩护要点。

王吉成律师系江西吉泰律师事务所执业律师、吉安刑事律师，专注刑事辩护实务，办理了大量经济犯罪、职务犯罪与涉币刑事案件。

侵犯商业秘密罪案件往往涉及商业秘密的”三性”要件、侵权手段的认定、情节严重的量化、损失或获利的计算等核心问题，对辩护律师的复合能力提出较高要求。

一、本罪的法律规定

《刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

理解本条，需把握：第一，本罪基础刑为三年以下有期徒刑，是较轻罪名；第二，“情节特别严重”档可以判处三年以上十年有期徒刑；第三，2020年修正案新增”电子侵入”等新型手段。

二、本罪的构成要件

第一，客体要件。本罪侵犯的客体是商业秘密权利人的合法权益以及国家对商业秘密的保护秩序。

第二，客观要件。本罪表现为侵犯商业秘密，情节严重的行为；行为方式包括非法获取、披露、使用或者允许他人使用。

第三，主体要件。本罪主体是一般主体，达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人；单位可以构成本罪。

第四，主观要件。本罪要求行为人具有侵犯商业秘密的故意；过失披露、使用商业秘密的，不构成本罪。

三、“商业秘密”的认定

第一，秘密性。依据《反不正当竞争法》第九条，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第二，实用性。商业秘密应当具有实用性，能够在生产、经营中使用；单纯的理论知识、公开信息不构成商业秘密。

第三，保密性。权利人采取了合理的保密措施（包括签订保密协议、设置访问权限、加注保密标记等）；未采取保密措施的信息不构成商业秘密。

第四，“三性”的认定顺序。实务中首先判断保密性，再判断秘密性，最后判断实用性；保密措施是构成商业秘密的前提条件。

四、“侵权手段”的认定

第一，“不正当手段”的范围。包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入以及其他违反商业道德的不正当手段。

第二，“电子侵入”的理解。依据2020年修正案说明，“电子侵入”是指通过技术手段绕过或者破解计算机信息系统安全保护措施，非法获取系统内存储、处理、传输的商业秘密。

第三，“违反保密义务”的认定。员工违反与权利人签订的保密协议、竞业限制协议中关于商业秘密的约定，披露、使用相关信息的，构成侵犯商业秘密。

第四，“违反权利人要求”的认定。权利人通过规章制度、邮件通知等方式告知员工保密义务的，员工违反该等要求的，构成侵犯商业秘密。

五、“情节严重”的认定

第一，“情节严重”的参考标准。依据相关司法解释，具有下列情形之一，认定为”情节严重”：给商业秘密权利人造成损失数额在30万元以上的；因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上的；直接导致商业秘密权利人破产、倒闭的；其他情节严重的情形。

第二，“情节特别严重”的参考标准。损失数额或者违法所得数额在250万元以上的，可以认定为”情节特别严重”。

第三，损失的计算。损失包括直接经济损失、间接经济损失（市场份额减少、研发成本投入、竞争优势丧失等）；评估方式包括成本法、市场法、收益法等。

第四，违法所得的计算。违法所得指通过侵犯商业秘密获取的额外利润；扣除必要成本后认定。

六、与相关罪名的区分

第一，与盗窃罪的区别。盗窃罪针对的是公私财物的窃取；侵犯商业秘密罪针对的是技术信息和经营信息的不正当获取。技术信息等不属财物，不构成盗窃。

第二，与侵犯公民个人信息罪的区别。侵犯公民个人信息罪针对的是自然人的个人信息；商业秘密涵盖技术信息和经营信息，主体范围更广。商业秘密中包含个人信息的，可能同时构成两个罪名。

第三，与非法获取国家秘密罪的区别。非法获取国家秘密罪针对的是国家秘密，机密性更高、刑罚更重；侵犯商业秘密罪针对的是非国家秘密。涉及国家秘密的，按照国家秘密相关规定处理。

第四，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别。商业秘密不属于国家秘密；为境外提供国家秘密、情报的，可能构成间谍罪。

七、辩护的核心要点

第一，“商业秘密”三性辩护。被指控信息不具有秘密性、实用性、保密性的，应当出罪；公开信息、已为公众所知悉的信息不构成商业秘密。

第二，“侵权手段”辩护。审查行为人是否使用了法律规定的”不正当手段”；正常职业流动中知悉的通用知识、经验、技能不构成侵权。

第三，“情节严重”辩护。审查损失数额或者违法所得数额是否符合入罪门槛；未达到30万元的，不构成犯罪。

第四，权利基础辩护。审查原告是否真正拥有商业秘密的权利；技术秘密的研发时间、投入证据应当充分；职务发明的权利归属容易成为争议焦点。

第五，员工跳槽的合法性。员工利用自身知识、经验、技能从事竞争性工作不构成违法；仅有在离职后继续使用或者披露原单位的特定商业秘密的，才可能构成侵权。

第六，善意取得抗辩。通过合法渠道善意取得商业秘密的，不构成犯罪。

第七，举证责任。商业秘密的”三性”通常由原告举证；侵权行为、情节严重程度也由原告承担举证责任；被告人可以提出反驳证据。

第八，电子数据取证。审查取证程序的合法性；电子数据的固定、提取、鉴定是否符合规范；非法取得的证据应当排除。

第九，从轻情节。自首、坦白、立功、认罪认罚、积极赔偿损失、退赃退赔等可以争取从宽处理。

八、风险防范建议

企业应当建立完善的商业秘密保护制度：与员工签订保密协议、明确商业秘密的范围和保密义务；建立访问权限分级、技术加密、监控审计等技术措施；员工离职时进行保密义务告知；发现侵权及时委托律师通过民事保全、行政投诉、刑事报案等多种途径维权。员工在跳槽过程中应当避免接触和使用原单位的特定商业秘密，遵守已有的保密义务。

结语

侵犯商业秘密罪的辩护，核心在于商业秘密”三性”要件的审查、侵权手段的认定与情节严重的量化。王吉成律师系江西吉泰律师事务所执业律师、吉安刑事律师，专注刑事辩护与知识产权犯罪、经济犯罪案件办理。如您或单位正涉本类案件，建议尽早委托专业律师，依法维护当事人的合法权益。

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