非法行医罪的认定与辩护

无证开诊、地下医美、养生店针灸、药店坐堂行医等情形在基层屡见不鲜，一旦出现就诊人伤害后果即可能触发非法行医罪。本罪与医疗事故罪、非法经营罪的界分，以及”未取得医生执业资格”的认定，是司法实践的核心争点。本文结合《刑法》第三百三十六条第一款及最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，系统解析非法行医罪的认定与辩护要点。

王吉成律师执业于江西吉安，深耕刑事辩护多年，本文结合实务经验，为您解析相关法律要点。

非法行医罪案件往往涉及行医资格的认定、行医行为的界定、损害后果的因果关系、行政处罚与刑事犯罪的衔接等核心问题，事实细节对定罪量刑影响显著，对辩护律师的实务能力提出较高要求。

一、本罪的法律规定

《刑法》第三百三十六条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

理解本条，需把握：第一，本罪是情节犯——“情节严重”是入罪门槛；第二，造成身体健康严重损害、死亡的有升档法定刑；第三，本罪主体是”未取得医生执业资格的人”。

二、本罪的构成要件

第一，客体要件。本罪侵犯的客体是国家医疗卫生管理秩序和就诊人的生命健康权。

第二，客观要件。本罪表现为未取得医生执业资格而从事诊疗活动，情节严重的行为。

第三，主体要件。本罪主体是特殊主体——“未取得医生执业资格的人”；已取得执业资格的医生诊疗过失致害的，构成医疗事故罪而非本罪。

第四，主观要件。本罪要求行为人具有非法行医的故意，即明知自己未取得医生执业资格仍然从事诊疗活动。

三、“未取得医生执业资格”的认定

依据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，应认定为”未取得医生执业资格的人非法行医”：

第一，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。包括未通过国家医师资格考试者，以及伪造、变造、买卖医师资格证书者。

第二，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。注意：《基本医疗卫生与健康促进法》施行后，个人开办医疗机构一律须取得执业许可。

第三，被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。吊销期间继续行医的，按非法行医处理。

第四，未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。乡村医生须取得执业证书并在注册的村医疗卫生机构执业。

第五，家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。家庭接生员仅限于接生，超出范围行医的构成非法行医。

需要特别注意的特殊情形：已取得医师资格但未按注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的，一般按行政违法处理，不直接认定为本罪（超范围执业是否入罪存在争议，是重要辩护空间）。

四、“行医”行为的认定

第一，诊疗活动的范围。依据《医疗机构管理条例实施细则》，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

第二，常见非法行医类型。无证开诊（黑诊所）、地下医美（注射玻尿酸、肉毒素、溶脂针）、无证针灸推拿、药店无证坐堂看病、“游医”摆摊看病、网络远程诊断开处方等。

第三，医疗美容的定性。医疗美容（打针、手术类）属于医疗活动，须在有资质的医疗机构由执业医师实施；生活美容院开展注射类项目的，构成非法行医。

第四，保健与行医的边界。推拿、艾灸等保健服务不以诊断治疗疾病为目的的，不属于行医；宣称治疗疾病、使用药物器械的，可能被认定为行医。

五、“情节严重”的认定

依据司法解释，具有下列情形之一的，应认定为”情节严重”：

第一，造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

第二，造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的。

第三，使用假药、劣药或者不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的。

第四，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后再次非法行医的。

第五，其他情节严重的情形（如长期非法行医、获利巨大、经制止仍继续行医等）。

六、“严重损害就诊人身体健康”与”就诊人死亡”的认定

第一，“严重损害就诊人身体健康”。指造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，参照医疗事故分级标准确定。

第二，“造成就诊人死亡”。非法行医行为与就诊人死亡之间应当具有直接因果关系；就诊人自身疾病为主要死因的，应当结合因果关系参与度综合认定。

第三，因果关系的鉴定。死因、伤残因果关系应当通过法医鉴定或者医疗损害鉴定确定；鉴定意见是本罪升档量刑的核心证据。

七、与相关罪名的区分

第一，与医疗事故罪的区别。医疗事故罪（§335）主体是医务人员（有执业资格），因严重不负责任造成就诊人死亡或严重损害健康；本罪主体是无资格者——有无资格是两罪的分水岭。

第二，与非法经营罪的区别。无证开办医疗机构同时构成两罪的，按想象竞合从一重处断；单纯无证销售药品、器械的，构成非法经营罪。

第三，与生产、销售假药罪的区别。非法行医中同时使用假药的，可能数罪并罚或者从一重处断；仅销售假药未行医的，构成生产、销售假药罪。

第四，与诈骗罪的区别。以”神医""祖传秘方”名义骗取钱财、根本不给诊疗的，构成诈骗罪；实际开展（无效）诊疗的，构成非法行医。

第五，与过失致人死亡罪、故意伤害罪的区别。有资格医生超出注册范围行医致人死亡的，实践中有按过失致人死亡处理的判例——罪名之争影响巨大。

八、辩护的核心要点

第一，主体资格之辩。核实行为人是否取得医师资格、执业证书；《医疗机构执业许可证》的取得情况；超地点、超类别、超范围执业的，力争按行政违法处理而非犯罪。

第二，“行医”行为之辩。涉案行为属于保健服务、健康咨询而非诊疗活动的，不构成行医；未实施诊断治疗行为的应当出罪。

第三，“情节严重”之辩。逐项核对司法解释五种情形；行政处罚次数是否达到两次、损害后果是否达到相应等级，均需严格审查。

第四，因果关系之辩。就诊人损害系自身疾病、就诊人过错或者其他介入因素导致的，应当阻断或者降低因果参与度，避免升档量刑。

第五，鉴定意见之辩。审查鉴定机构资质、鉴定方法、检材同一性；对死因、伤残等级有异议的申请重新鉴定。

第六，未遂与既遂。行医行为尚未实际开展即被查获的，可以主张未遂或者情节显著轻微。

第七，从宽情节之辩。积极赔偿就诊人损失、取得谅解、认罪认罚、初犯偶犯的，可以争取从宽；赔偿谅解在人身损害类案件中作用显著。

九、风险防范建议

医师应当在注册的执业地点、类别、范围内执业；开办医疗机构应当依法取得《医疗机构执业许可证》；医疗美容必须在有资质的机构由执业医师实施；消费者应当选择正规医疗机构就诊，留存病历票据；发现无证行医线索及时向卫生健康部门举报。

结语

非法行医罪的辩护，核心在于行医资格的认定、诊疗行为的界定、损害后果的因果关系与行政处罚前置程序的审查。王吉成律师系江西吉泰律师事务所执业律师、吉安刑事律师，专注刑事辩护与医疗类犯罪案件办理。如您或家人正涉本类案件，建议尽早委托专业律师，依法维护当事人的合法权益。

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参考条文：国家法律法规数据库