虚假广告罪的认定与辩护

直播间”全网最低价、买到就是赚到”，网店”销量十万、好评如潮”，短视频”这款产品包治百病”——夸大宣传、虚假承诺、虚构数据已经成为广告行业的顽疾，情节严重的可能构成《刑法》第二百二十二条规定的虚假广告罪。本罪规制广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为，是市场经济秩序刑法保护的重要罪名。本文结合《刑法》第二百二十二条与《广告法》的规定，系统解析虚假广告罪的认定与辩护要点。

作为江西刑事律师，王吉成律师长期专注刑事辩护，本文就相关问题提供专业的法律分析与辩护思路。

虚假广告罪案件往往涉及”广告”与”虚假宣传”的认定、“情节严重”的门槛、互联网时代的举证难题与同业正当竞争的边界等核心问题，对辩护律师的实务能力提出较高要求。

一、本罪的法律规定

《刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

理解本条，需把握：第一，本罪基础刑为二年以下有期徒刑或者拘役，是轻罪；第二，主体限于广告主、广告经营者、广告发布者三类；第三，行为方式是”利用广告”对商品或者服务作虚假宣传；第四，入罪门槛是”情节严重”；第五，本罪以”违反国家规定”为前提，主要依据《广告法》《反不正当竞争法》等。

二、本罪的构成要件

第一，客体要件。本罪侵犯的客体是广告管理制度与消费者合法权益，破坏公平竞争的市场秩序。

第二，客观要件。本罪表现为广告主、广告经营者、广告发布者违反《广告法》等国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。

第三，主体要件。本罪主体是特殊主体——广告主（为自己商品或者服务作宣传的）、广告经营者（设计、制作、代理广告的）、广告发布者（电视台、电台、网络平台、报社、户外媒体等）；直播带货的”主播”按广告主、广告发布者或者广告经营者身份评价。

第四，主观要件。本罪要求明知广告内容虚假而设计、制作、发布——对广告内容未审核、未尽合理注意义务的，可以主张缺乏故意；广告主明确承诺提供的素材真实、经营者未核实的可以主张责任归属于广告主。

三、“广告”的认定

第一，传统广告的认定。报纸、电视、广播、户外大牌、传单、灯箱、霓虹灯、车体等传统媒介发布的广告，属于典型广告。

第二，互联网广告的认定。依据《互联网广告管理办法》，网站、网页、App、搜索引擎、电商平台、短视频、直播、社交媒体信息流等发布的广告均属于广告范畴；电商平台内”商品展示”与”广告”的边界依据具体形式判断。

第三，“种草帖""软广”的边界。博主、达人、用户发布的”亲测体验""好物推荐""避雷指南”等，含有商业推广目的、商家付费的，应当认定为广告；纯个人分享但客观上引导消费的，仍属于商业宣传。

第四，主播带货的法律性质。直播带货属于”网络直播营销”，带货主播同时承担广告主、广告经营者、广告发布者的部分角色——具体身份按其在带货活动中的角色定位。

四、“虚假宣传”的认定

第一，“虚假”的范围。包括对商品的质量、性能、用途、产地、价格、销量、有效期限、优惠政策、售后服务等作虚假或者引人误解的宣传。

第二，“引人误解”的认定标准。依据《反不正当竞争法》与《广告法》，虚假宣传既包括”虚假陈述”也包括”引人误解的表述”——足以影响消费者购买决策的误导性表述即可构成本罪”虚假”要件。

第三，常见虚假广告情形。虚构原价再”打折”；虚构销量、好评数据；夸大功效（如保健品宣传治疗作用、化妆品宣传医疗效果）；虚构”权威机构认证""专家推荐”；隐瞒重大瑕疵或者售后限制；虚构”全网最低价”承诺等。

第四，与合法宣传的边界。基于真实数据的比较宣传、主观评价、合理夸张、试验性表述、限定条件下的承诺等，不构成本罪；属于商业言论自由的范围。

五、“情节严重”的认定

第一，行政处罚与刑事追诉的衔接。本罪是行政犯——行政违法达到”情节严重”才入刑；依据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件立案追诉标准的规定，虚假广告具有下列情形之一的应当追诉：违法所得数额在十万元以上的；给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；其他情节严重的情形。

第二，互联网广告的特别考量。互联网传播范围广、速度快的特点决定了虚假广告影响范围更广，“情节严重”的认定门槛应当结合传播范围、点击量、阅读量、转化率、销售额等综合评价。

第三，重大危害后果。虚假宣传导致消费者人身损害、重大财产损失、群体性投诉、市场秩序严重混乱、引发恶劣社会影响的，属于”情节严重”。

六、与相关罪名的界分

第一，与诈骗罪的区别。诈骗罪（§266）针对虚构事实骗取财物的行为，犯罪对象为具体被害人；本罪针对虚假广告行为，受害人是不特定消费者。同一虚假广告行为同时骗取特定消费者财物的，按从一重处断或者数罪并罚。

第二，与生产、销售伪劣产品罪的区别。生产、销售伪劣产品罪（§140）针对产品质量问题；本罪针对广告宣传的虚假性——产品本身合格但广告虚假，可以单独构成本罪。

第三，与损害商业信誉、商品声誉罪的区别。本罪针对自家产品的虚假宣传；损害商业信誉罪针对他人的负面虚假信息——方向相反。

第四，与编造、故意传播虚假信息罪的区别。前述 §291 之一第二款针对险情疫情灾情警情四类虚假信息；本罪针对商品或者服务广告——对象不同。

第五，与非法经营罪的关系。广告业务本身不需要专门许可，但发布医疗、药品、保健品、教育培训、金融产品等广告需要相应资质——无资质发布广告的，可能同时构成非法经营罪。

七、辩护的核心要点

第一，“广告”性质之辩。审查宣传内容是否属于广告；个人用户真实体验分享、新闻报道、行业评论、消费者真实投诉不构成广告。

第二，“虚假”要件之辩。宣传内容具有事实依据、合理数据支撑的，不构成虚假宣传；价格、销量数据来自平台自动统计的，可以主张经营者的主观认知不存在虚假性。

第三，主观明知之辩。广告主主张向广告经营者、广告发布者提供的素材属实，要求其依法审核；广告经营者、发布者主张已尽合理审核义务的，可以主张缺乏故意。

第四，“情节严重”之辩。逐项核对违法所得、消费者损失、行政处罚次数等立案标准；未达标准的，应当争取行政处罚处理，刑事案件中争取不起诉。

第五，证据合法性之辩。广告数据截图、网页公证、电子数据取证应当符合规定；通过非法爬取、未经授权获取的数据不应当作为定罪证据。

第六，从宽情节之辩。认罪认罚、及时停止发布、主动消除影响、退赔消费者损失、配合调查的，可以争取从宽、缓刑或者免予刑事处罚；初犯偶犯、规模较小的经营者从宽空间较大。

八、风险防范建议

广告主应当对宣传内容的真实性负责，不得虚构数据、夸大功效；广告经营者应当建立内容审核制度，对广告主的素材进行核实；广告发布者应当拒绝发布违反国家规定的广告；直播带货主播应当如实介绍商品，不得误导消费者；电商平台应当加强商品宣传审核，建立违规处理机制；消费者遇到虚假宣传应当保留证据，通过平台投诉、市场监管部门投诉、消费者协会维权、必要时报警。

结语

虚假广告罪的辩护，核心在于”广告”与”虚假宣传”的认定、“情节严重”的门槛审查与广告主、广告经营者、广告发布者三类主体的责任划分。王吉成律师系江西吉泰律师事务所执业律师、吉安刑事律师，专注刑事辩护与经济犯罪案件办理。如您或企业正涉本类案件，建议尽早委托专业律师，依法维护当事人的合法权益。

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参考条文：国家法律法规数据库